Fuente: Razón Pública.
Esther Sánchez Botero*
Un derecho–principio axial
Propongo ahondar el debate sobre la consulta previa — agitado recientemente por diversos comentaristas — separándolo de algunas acciones antijurídicas que puedan cometer actores involucrados y, también, de la posibilidad de no estar de acuerdo con derechos y tratos especiales a determinadas sociedades étnicas, que las protegen colectivamente.
 La Corte hizo de la consulta previa un instrumento que logra transformar efectivamente la institucionalidad del Estado con respecto a los indígenas y a otras comunidades étnicas.Foto: www.cambio.com.co |
Muchos opinan sobre la consulta previa sin tener los criterios necesarios para juzgar una institución orientada a salvaguardar derechos fundamentales — de vida o muerte — para las etnias de Colombia. Trataré de mostrar que estas personas juegan al parqués con las reglas del ajedrez, parodiando a un importante filósofo.
Lo que pocos saben — a juzgar por los contenidos que expresan públicamente — es que la Corte Constitucional asignó a la consulta previa el carácter de derecho-principio axial de la Constitución.
La Corte hizo de la consulta previa un instrumento que logra transformar efectivamente la institucionalidad del Estado con respecto a los indígenas, a otras comunidades étnicas y a los empresarios, con el objeto de hacer realidad las nuevas características de la Nación: pluriétnica, multicultural y participativa.
Siguiendo convenios internacionales vinculantes para Colombia, la Corte busca proteger a esos colectivos que — como unidades sociales y culturales — han sido excluidos históricamente, para que puedan expresar sus aspiraciones. En contravía de otras voces, la Constitución reconoce y valora que estos pueblos y comunidades étnicas, con derechos fundamentales, tengan otras valoraciones y maneras diferenciadas de relacionarse con el agua, el subsuelo o el capital, por ejemplo.
A pesar de la mayoría
Un principio-derecho axial, como la consulta previa, en palabras del exmagistrado Eduardo Cifuentes[1] “tiene un valor contramayoritario”, que va más allá del sentido común. Da reconocimiento y valoración a las posiciones activas — procedentes de los sujetos titulares de derecho — para que avancen en la consecución de sus derechos, contra las pretensiones de la mayoría que puedan afectarlos.
Adicionalmente, fomenta imperativos de inclusión para ampliar la frontera de la equidad y la justicia, y para hacer eficaz el mandato de hacer existir identidades diferenciadas en la Nación: un mandato que siempre avanza y que no puede reducirse.
Cuando la consulta previa se eleva al podio de derecho–principio axial, es para desarrollar su capacidad ordenadora e irradiar a otros derechos interconectados, como la igualdad en la diferencia y el pluralismo cultural y jurídico, que son ejes centrales de la nacionalidad.
Otra consecuencia directa de este tipo de derecho – principio axial es que va surgiendo un nuevo derecho judicial con una urdimbre de principios y valores tejidos en la jurisprudencia, que obligan a la ponderación de principios y valores confrontados y a escrutinios mucho más exigentes. Por ello la Corte se asienta en los fundamentos del Convenio 169 de la OIT y en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos para reforzar sus justificaciones[2].
Obligación del Estado
La aplicación de la consulta como derecho–principio axial implica — por parte de los servidores públicos y de las empresas privadas — la obligación de asumir que los pueblos y las comunidades son sujetos colectivos de derecho y como tales, sujetos de derechos fundamentales. También, que encarnan el pluralismo étnico y cultural con otros valores que demandan respeto y procesos diferenciados para enfrentar esa identidad, manifiestos en acciones afirmativas.
La consulta ligada a la participación y a la toma de decisiones en defensa de valores superiores, se destaca como característica de este derecho – principio axial, ya que tiene posibilidades de oponerse a las pretensiones de carácter general y, efectivamente, esos colectivos que no son como los miembros de una cooperativa o de un club, sino que formal y psicológicamente hacen parte y se sienten miembros de una unidad colectiva: su interés general y colectivo debe predominar.
La lógica de haber encontrado un derecho–principio axial como la consulta previa que tiene una fuerte vocación contramayoritaria, impone al Estado la obligación de defender activamente todos los derechos de las comunidades étnicas, con la justificación de garantizar la posibilidad de su reproducción biológica, social y cultural.
Bajo los estándares internacionales vinculantes para el Estado, la Corte ha determinado no solamente cómo proceder en una consulta, sino que ha fijado las medidas a tener en cuenta en materia de política criminal, petrolera, minera, energética, forestal, de infraestructura y científica[3] que deben subordinarse, al interés general y colectivo de la Nación, para que los pueblos indígenas y las comunidades étnicas puedan vivir bajo los principios constitucionales de diversidad cultural.
La revisión de casos en la Corte, con relación a la consulta previa — bajo el lente de un derecho–principio axial — permite concluir que ha dado preponderancia a los pueblos y comunidades que son numéricamente minorías, en razón de la protección de derechos fundamentales de supervivencia cultural.
¿Cómo se toman las decisiones?
Esta jurisprudencia, desde 1992, ha venido mostrando las señales que deben convertirse en mandatos en todo aquello que se refiere a principios y procedimientos óptimos para su realización.
Sin embargo, esos mensajes no cumplirán su objetivo si uno de los actores busca torcerlos para beneficiarse de mala fe de un proyecto. Los servidores públicos, los indígenas o las comunidades étnicas y los empresarios, cuentan con una batería de indicaciones a seguir, que aplicadas caso por caso deberán fortalecer la institucionalidad. A este respecto, sugiero revisar mi artículo publicado el 8 de julio de 2012 en Razón Pública.
Ninguno de estos actores debe clasificar la consulta previa ni como una experiencia temible ni como un espacio para hacer negocios. El interés general de la Nación respecto de un determinado modelo de desarrollo debe ser preponderante, a condición de no eliminar a los sujetos colectivos de protección especial y de poder ser rebatido con el objeto de hacerlo concordar con la protección que deben tener los derechos fundamentales de un sujeto colectivo de derecho, si se viera afectado de manera sustancial por un determinado proyecto.
Es en la consulta previa donde las autoridades indígenas o comunitarias tienen la oportunidad de precisar el grado de afectación que una carretera, una hidroeléctrica, un pozo petrolero, una fumigación o una ley puede ocasionar a sus vidas, en términos de lo que culturalmente consideran deseable. Es decir, deben poder prever si — una vez realizado el proyecto — podrán seguir viviendo las opciones de supervivencia biológica del colectivo y de las particularidades que les son esenciales a su existencia.
También la consulta debe examinar si con esa medida los colombianos podemos ser parte de una Nación que opta por convivir en el marco de una pluralidad de visiones del mundo, donde una determinada no se impone sobre otras iniciativas, por razones de mayoría numérica o de gramos–oro.
El procedimiento de la consulta debe garantizar que con ella se pueda determinar si el proyecto es viable o si afecta la integridad étnica del colectivo en términos biológicos, culturales y económicos. Esto exige una participación seria y auténtica para demostrar razonablemente cuáles son los eventuales efectos y definir si el proyecto debe o no llevarse a cabo.
En esta toma de decisiones de vida o muerte, David vuelve a tener la opción de vencer a Goliat, en una contienda justa y con las reglas de una disputa legal y constitucional, protegida por la legislación internacional del más alto rango: la protección de los derechos humanos.
Puede concluirse que hay que estudiar y repasar las normas internacionales, la jurisprudencia de las cortes Constitucional e Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y tener claridad de que se trata de una materia objeto de especial protección constitucional e internacional que restringe ciertas apetencias, seguramente consideradas como de “sentido común”, pero que no lo son, porque interfieren con un derecho de supervivencia de formas distintas de ser en sociedad.
* Antropóloga de la Universidad de los Andes y Ph.D. Facultad de Derecho de la Universidad de Ámsterdam. Holanda.
