Fuente: COLVYAP
El 27 de agosto de 2019 se publicó el laudo emitido por el tribunal arbitral constituido para resolver la controversia planteada por Glencore International y su filial colombiana Prodeco S.A. contra la República de Colombia. Esta es la primera decisión en un arbitraje de inversión contra Colombia y desde COLVYAP queremos propiciar el debate público que el laudo merece, no solo por su importancia para el país, sino también en el contexto del arbitraje de inversión en general y el escrutinio cada vez más intenso que enfrenta el sistema. A continuación, presentamos un resumen de los puntos más importantes de la decisión y los invitamos a comentar sus impresiones al final del post.
I La Controversia
La disputa surgió como consecuencia del fallo de responsabilidad fiscal emitido por la Contraloría General de la República en contra de Prodeco S.A. en el año 2015. La Contraloría encontró a Prodeco responsable fiscalmente por el detrimento patrimonial sufrido por el estado colombiano como consecuencia de la suscripción del otrosí No. 8 al contrato de concesión minera para la explotación de la mina Calenturitas, en el departamento del Cesar. En el otrosí No. 8, las partes acordaron ajustar la fórmula para el cálculo de las regalías. Al mismo tiempo, Prodeco se comprometió a ampliar la capacidad productiva de la mina. La fórmula para el cálculo de las regalías acordada en el otrosí dependía de ciertas variables históricas de producción anual que era imposible calcular para el primer año de vigencia del otrosí, por lo que las partes acordaron un periodo de transición y una fórmula especial a aplicar durante el mismo.
La Contraloría, utilizando como sustento un dictamen pericial basado en la fórmula especial del periodo de transición, encontró que como consecuencia del otrosí No. 8, la nación habría sufrido un daño estimado en COP 60,023,730,368.33, como regalías dejadas de recibir. La Contraloría, adicionalmente, encontró que la firma del otrosí No. 8 fue lesiva para Colombia en tanto dicho acuerdo no regulaba de manera expresa la forma en que Prodeco debía ampliar la capacidad productiva de la mina. Prodeco recurrió la decisión, que fue mantenida en sede de reposición y apelación, y pagó la sanción. Prodeco demandó la anulación del fallo administrativo de responsabilidad fiscal, que actualmente se encuentra pendiente en el Tribunal Superior de Cundinamarca. Paralelamente, la Agencia Nacional de Minería solicitó la declaratoria judicial de nulidad del contrato de concesión minera, basado en los hallazgos de la Contraloría.
II La Posición de las Partes
Glencore y Prodeco iniciaron un arbitraje CIADI contra la República de Colombia bajo el Tratado Bilateral de Inversión entre Suiza y Colombia. Las demandantes alegaron que la demandada violó la obligación de otorgar un trato justo y equitativo a su inversión y, como consecuencia, solicitaron la devolución del dinero pagado como consecuencia del fallo de responsabilidad fiscal, las ganancias que dejarían de recibir en caso que el otrosí No. 8 perdiera vigencia, estimadas en US$336.1 millones y las pérdidas que podrían sufrir como consecuencia de una modificación retroactiva a la fórmula de cálculo de las regalías desde 2011, avaluadas en US$238.6 millones.
Colombia, por su parte, objetó la jurisdicción del tribunal arbitral con base en i) ilegalidad y mala fe en la firma del otrosí No. 8, ii) la cláusula de “fork in the road” en el TBI, iii) la ausencia de consentimiento para arbitrar controversias derivada de la “umbrella clause” del TBI, y iv) la inadmisibilidad de las pretensiones. En cuanto al fondo del asunto, Colombia negó haber violado sus obligaciones internacionales respecto a las demandantes y su inversión.
III. La decisión del Tribunal
El tribunal desestimó la mayoría de las objeciones jurisdiccionales de Colombia. Frente a la objeción de ilegalidad, el tribunal recordó que es obligación de los tribunales internacionales investigar seriamente las alegaciones de corrupción hechas por una parte pues, de encontrarlas probadas, la inversión quedaría por fuera de la protección del tratado correspondiente. Igualmente, el tribunal destacó que la carga de la prueba de la ilegalidad corresponde a la parte que la alega y que el estándar de prueba es el de preponderancia de la evidencia (“preponderance of the evidence”). Siguiendo la metodología propuesta por Colombia, el tribunal analizó ciertos hechos identificados como “red flags”, con miras a “conectar los puntos” (“connect the dots”) y determinar si existió o no corrupción.
Colombia alegó que ciertos hechos relacionados con la negociación de un contrato de cesión respecto de un área de 3 hectáreas de concesión eran indicativos de pagos indebidos que habrían sido efectuados para procurar la firma del otrosí No. 3. El tribunal encontró que Prodeco mantuvo informadas a las autoridades nacionales respecto de las exigentes circunstancias que la llevaron a firmar dicha cesión y adquirir la participación en el área correspondiente, bajo protesta. El tribunal consideró imposible “unir los puntos” para concluir que la firma del otrosí No. 8 hubiera sido procurada con corrupción. En cuanto a la mala fe en la firma del otrosí, el tribunal encontró que el mismo fue negociado ampliamente y de buena fe por las partes, que no hay evidencia de que Prodeco hubiera suministrado información incorrecta o incompleta.
Colombia alegó que la cláusula de “fork in the road” del TBI impedía a las demandantes acceder a la jurisdicción del tribunal, pues éstas habrían escogido litigar la controversia ante la jurisdicción contencioso-administrativa. Como prueba de lo anterior, Colombia argumentó la presentación de una solicitud de conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación, requisito previo para acceder a la jurisdicción contencioso-administrativa en materias como esta. El tribunal negó la objeción considerando, en primer lugar, que Colombia presentó argumentos contradictorios. Colombia, se negó a conciliar la controversia ante la Procuraduría afirmando que la radicación de la solicitud de arbitraje ante el CIADI restringía la competencia de las cortes nacionales para conocer del caso y seguidamente, argumentó que la radicación de la solicitud de conciliación, como requisito de procedibilidad, equivalía a la elección de las demandantes de litigar la controversia en las cortes locales. En segundo lugar, el tribunal consideró que la radicación de una solicitud de conciliación como requisito de procedibilidad no es suficiente para establecer una elección de foro, pues la Procuraduría no sería una autoridad jurisdiccional, para los efectos pertinentes, y que las demandantes ejercieron oportunamente su elección al presentar la solicitud de arbitraje ante el CIADI.
Frente a la objeción de falta de competencia para conocer de diferencias surgidas con relación a la “umbrella clause” del TBI, el tribunal dio la razón a Colombia y desestimó el argumento de las demandantes según el cual la exclusión del consentimiento incondicional e irrevocable de arbitrar disputas surgidas en relación con la misma implicaba la existencia de un consentimiento condicional y revocable que la demandada, sin embargo, no revocó ni condicionó antes del inicio de la controversia. El tribunal consideró que el argumento de las demandantes contradice el sentido ordinario del texto del tratado y, siguiendo los criterios de interpretación establecidos en los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, encontró que Colombia y Suiza efectivamente limitaron su consentimiento a la jurisdicción arbitral para violaciones de la “umbrella clause”. No obstante, el tribunal encontró que las demandantes no elevaron pretensiones de índole contractual al amparo de la “umbrella clause” por lo que también desestimó esta objeción.
Finalmente, respecto de las objeciones a la admisibilidad de las pretensiones, el tribunal encontró satisfechos los requisitos para analizar los reclamos de las demandantes respecto del proceso de responsabilidad fiscal y el proceso judicial de nulidad del contrato de concesión. El tribunal estuvo de acuerdo con las demandantes en que, a la luz del tratado, no es necesario que la justicia colombiana se pronuncie el última instancia frente a la legalidad del acto administrativo de responsabilidad fiscal, pues únicamente es necesario agotar los recursos del procedimiento administrativo (vía gubernativa), y que las diferencias surgidas con ocasión del inicio del proceso de nulidad del contrato de concesión: i) no podían ser solucionadas mediante procedimiento administrativo, ii) no implicaban la inexistencia de daño a las demandantes, y iii) no implicaban un abuso procesal, en tanto el inicio de un procedimiento arbitral no puede catalogarse como un intento de coartar el efectivo funcionamiento de las instituciones internas del estado y Colombia no sustanció debidamente dicho argumento.
En cuanto al fondo de la disputa, el tribunal arbitral encontró que el texto de la cláusula de trato justo y equitativo del TBI contiene una obligación positiva, de otorgar a las inversiones de los inversionistas de la otra parte un trato justo y equitativo, y una negativa, de no perjudicar las inversiones de dichos inversionistas mediante medidas irrazonables o discriminatorias. El tribunal consideró que el estándar de trato justo y equitativo tiene un contenido que puede ser especificado a través de la interpretación del tratado internacional, de acuerdo con la CVDT, y la jurisprudencia de tribunales internacionales. El tribunal no especificó una definición del contenido del estándar, pero concluyó que, para determinar si había sido violado debía considerar si la actuación del estado:
- Constituye acoso, coerción abuso de poder o mala fe contra el inversionista;
- Equivale a manifestaciones específicas (“specific representations”), que fueron después vulneradas;
- Es acorde con los principios de debido proceso, congruencia, y transparencia; y No provee un marco regulatorio estable y predecible, en violación de las expectativas legítimas del inversionista
Las demandantes alegaron que Colombia violó su obligación de trato justo y equitativo por: i) violar el debido proceso de Prodeco en el proceso de responsabilidad fiscal; ii) actuar de manera parcializada y de mala fe; y iii) vulnerar sus expectativas legítimas.
a. Debido proceso
Las demandantes argumentaron que la Contraloría violó su debido proceso al imputar responsabilidad fiscal a ciertos funcionarios y luego retirar los cargos al considerar que cambiaron sus declaraciones para implicar a Prodeco, y al negar la práctica de ciertas pruebas adicionales pedidas por Prodeco. El tribunal desestimó ambos argumentos, considerando que cualquier irregularidad respecto de los funcionarios públicos involucrados inicialmente en el proceso de responsabilidad fiscal se encuentra por fuera de la controversia de las partes. Respecto de la negativa a practicar ciertas pruebas adicionales solicitadas por Prodeco el tribunal razonó que si bien, con el beneficio de una mirada retrospectiva nada hubiera impedido que las pruebas adicionales se hubieran evacuado durante el procedimiento, la decisión de la Contraloría fue razonada y razonablemente sustentada en derecho colombiano, y fue objeto de revisión judicial en sede de tutela por la Corte Suprema de Justicia, que no encontró que los derechos fundamentales de Prodeco se hubieran visto afectados.
Así, el tribunal encontró que Colombia no violó el debido proceso de las demandantes en el proceso de responsabilidad fiscal.
b. Falta de imparcialidad y mala fe
Las demandantes argumentaron como evidencia de falta de imparcialidad ciertas declaraciones públicas de la Contralora General de la Nación de la época haciendo referencia a los hallazgos preliminares de responsabilidad fiscal de Prodeco mientras el proceso aún estaba en curso. Las declaraciones darían a entender que la funcionaria consideraba probable que Prodeco hubiera incurrido en conductas lesivas al erario público, al menos hasta que en el proceso se demostrara otra cosa. Dichas declaraciones serían relevantes pues ella misma, en su condición de Contralora General, hubiera sido responsable de resolver la apelación en el proceso de responsabilidad fiscal. No sin antes manifestar su inconformidad con las declaraciones de la entonces Contralora, el tribunal desestimó el cargo pues dicha funcionaria dejó su cargo y el recurso de apelación fue finalmente resuelto por un nuevo Contralor General respecto del cual no existía evidencia alguna de parcialidad o mala fe.
c. Violación a las expectativas legítimas
En este punto, el tribunal encontró que el contrato de concesión minera es un instrumento que genera una expectativa legítima de cumplimiento. Sin embargo, tratándose de un contrato sometido al derecho público colombiano, determinar el contenido de las expectativas legítimas del inversionista implica reconocer que el contrato está sometido al doble control judicial por parte de la jurisdicción de lo contencioso-administrativo y fiscal por parte de la Contraloría. Así, las demandantes no pueden válidamente alegar que el ejercicio de dichos controles violó sus expectativas legítimas.
No obstante lo anterior, el tribunal reconoció que las demandantes sí tenían una expectativa legítima de que el ejercicio del control fiscal tendría lugar en términos razonables, no arbitrarios y no discriminatorios. Colombia incumplió la obligación de trato justo y equitativo del TBI porque el procedimiento de valoración del daño fiscal sufrido por el estado, utilizado en el proceso de responsabilidad fiscal, fue irrazonable y arbitraria. A juicio del Tribunal, el hecho de haber aplicado la fórmula de cálculo de las regalías para el periodo de transición, no obstante existir información histórica suficiente para adecuar los cálculos al desempeño contractual de Prodeco, no haber tenido en cuenta el impacto del compromiso de aumentar la capacidad productiva de la mina, y no haber recurrido a otros métodos como simulaciones y proyecciones, resulta injustificado y, a la luz de los compromisos internacionales de Colombia, irrazonable y arbitrario.
Respecto del inicio del proceso judicial de nulidad del contrato, el tribunal encontró que el mismo no constituye una violación al estándar de trato justo y equitativo porque Colombia en ningún momento manifestó su intención de abstenerse de controvertir judicialmente el contrato de concesión. Por el contrario, existiendo una controversia entre las partes, lo natural era someterla a un mecanismo de solución de controversias aplicable. Adicionalmente, dado que el proceso se encuentra actualmente en curso y el otrosí No. 8 sigue vigente, resulta imposible considerar una eventual denegación de justicia o un daño adicional sufrido por las demandantes.
Finalmente, el tribunal negó las pretensiones de las demandantes relacionadas con ordenar a la República de Colombia cumplir con los términos del otrosí No. 8 y abstenerse de adelantar cualquier acción que pudiera interferir con su normal ejecución, por considerarla una medida innecesaria para reparar el daño sufrido por las demandantes. Ordenando la restitución, como medida general de reparación del daño causado con la responsabilidad internacional de los estados, el tribunal consideró apropiado únicamente ordenar a la demandada devolver las sumas pagadas por Prodeco como consecuencia del fallo de responsabilidad fiscal, tasada en USD 19.1 millones, más intereses. Igualmente, el tribunal negó la solicitud de ordenar a Colombia abstenerse de iniciar o continuar procesos judiciales o fiscales relacionados con el contrato, por considerarla demasiado genérica, pero resaltando que, en todo caso, las autoridades colombianas deberán tener en cuenta las consideraciones del laudo en los procesos en curso y en posibles procesos futuros.
En consecuencia, Colombia deberá devolver a Prodeco las sumas pagadas como consecuencia de la condena impuesta en el fallo de responsabilidad, mas las costas procesales del arbitraje y la suma de USD 1,692,900 por concepto de gastos del proceso (una parte del total de aproximadamente USD 11 millones incurridos por las demandantes). Todas las sumas, con intereses a una tasa de LIBOR+2% y libres de impuestos.
