Fuente: Razonpublica.com
Es un derecho fundamental para las comunidades étnicas y un aparente dolor de cabeza para el gobierno y para las empresas. Su aplicación se enfrenta a muchas dificultades e intentos de reforma para minimizar este derecho.
Marco jurídico El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre pueblos indígenas y tribales que establece el derecho a la consulta previa fue aprobado mediante la Ley 21 de 1991. Más adelante, a través de la Sentencia SU-039 de 1997, la Corte Constitucional le atribuyó el estatus de derecho fundamental por considerar que: “La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social, cultural y económica de las comunidades indígenas, integridad que configura un derecho fundamental para la comunidad por estar ligada a su subsistencia como grupo humano y como cultura. Para asegurar dicha subsistencia se ha previsto, cuando se trate de realizar la explotación de recursos naturales en territorios indígenas, la participación de la comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación (énfasis añadido).” Según dispone el Convenio 169, las colectividades deben ser consultadas antes de tomar cualquier decisión que pueda afectarles directamente, o cuando se pretenda realizar proyectos, obras o actividades dentro de sus territorios. Mediante la consulta se busca garantizar el derecho a la participación, lograr el acuerdo con la comunidad, y proteger su integridad cultural, social y económica Esta figura empezó a ser efectiva en mayo de 1994 en un programa impulsado por Ecopetrol que afectaba al pueblo Sikuani. Se han llevado a cabo alrededor de 2.000 procesos de consulta en materias administrativas o legislativas; algunos procesos quedaron en el camino y otros completaron su tramitación. ¿Qué ha ocurrido en la práctica con este derecho fundamental que protege a los pueblos indígenas, a las comunidades negras o afro-descendientes, a las comunidades raizales y al grupo étnico ROM, grupos cuya población total llega a 5.704.380 personas según cifras oficiales?
Las consultas en cifras Según fuentes oficiales, entre 1994 y 2012 se habían otorgado 2.331 licencias ambientales y se habían realizado 156 consultas previas, es decir, solo en el 6,7 por ciento de los casos, como aparece descrito en la siguiente gráfica.[1] CONSULTAS PREVIAS POR SECTOR (1993-2012) Fuente: Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y Autoridad Nacional Ambiental-. Elaboración propia.
Sobresale la participación del sector de hidrocarburos en el total de consultas (42 por ciento), que resulta sobretodo del acuerdo suscrito entre la Dirección de Consulta de Ministerio del Interior y la Agencia Nacional de Hidrocarburos. En contraste, es muy bajo el número de consultas en el sector minero, atribuible al hecho de se inician actividades de exploración, y aún de explotación, sin consulta previa y sin licencia ambiental, como indica el aumento de los proyectos mineros ilegales en Colombia. Lo exiguo de las cifras contradice la tesis según la cual el cumplimiento de este derecho es un obstáculo para el desarrollo económico –menos aún que esté afectando el interés general-.
Visiones opuestas
Las consultas previas en materia ambiental suelen poner en juego intereses contrapuestos en relación con el manejo, uso y aprovechamiento de los recursos naturales. Asimismo, hay visiones encontradas acerca de su utilidad:
Problemas recurrentes
En los procesos de consulta se han presentado problemas muy diversos, algunos de los cuales han llegado hasta los propios estrados judiciales. Hay cinco tipos de problemas:
Otra dificultad tiene que ver con la falta de presencia del Estado y la participación de las instituciones. Encontramos que el acompañamiento de las autoridades es parcial y, en ocasiones, se limita a la reunión de instalación y a la de protocolización de la consulta. De otro lado, la presencia del Estado en muchos territorios ha sido precaria, hay alto niveles de pobreza y de necesidades básicas insatisfechas, de modo que las comunidades ven en la compensación por los impactos del proyecto la única posibilidad de resolver parte de sus problemas. Así están dadas las condiciones para que los procesos sean manipulados con prebendas y acaben atendiendo intereses personales, no al bienestar de la comunidad. La debilidad de la organización, la división de las comunidades o la primacía de los intereses particulares son amenazas serias para la consulta. Más aún, cuando existen compensaciones en dinero pueden afectar las tradiciones y formas de vida comunitarias de los indígenas y demás grupos étnicos.
La Corte Constitucional y las garantías de los derechos La ausencia o participación ineficaz de las autoridades a menudo resulta en judicialización de los problemas. Hasta el 2012, la Corte Constitucional había resuelto un total de 47 casos que implicaban consultas previas. Se habían presentado 26 acciones de inexequibilidad y las otras habían sido tutelas. El alto tribunal ha garantizado el derecho en 30 casos específicos, y por supuesto hay otros casos pendientes de resolver. Ante esta situación cabría pensar en que la Corte estudie la posibilidad de declarar “el estado de cosas inconstitucional”, dado que los fallos reiterados han sido imputables a varias autoridades y han puesto en riesgo la supervivencia de los pueblos afectados. De esta manera se estarían protegiendo los grupos más vulnerables de la sociedad ante la grave afectación de sus derechos fundamentales, se buscaría asegurar el goce efectivo al territorio y la autonomía, armonizar los derechos de los pueblos y fortalecer la capacidad de las instituciones para cumplir los mandatos respectivos. Con esas garantías podría hablarse de “seguridad jurídica”: no solo para las empresas, sino también para todos los colombianos. No debemos olvidar que la consulta previa contribuye a la solución de conflictos y a la construcción de la paz en Colombia.
Por: Gloria Amparo Rodríguez. Abogada, magister en Medio Ambiente y Desarrollo de la Universidad Nacional de Colombia. Directora de la Especialización y la línea de investigación en Derecho Ambiental de la Universidad del Rosario
[1]. Datos obtenidos mediante respuesta dada por la Autoridad Nacional De Licencias Ambientales – ANLA- a un derecho de petición (23- 01-2013). Elaboración propia. |
