Resumen Sentencia T-256 de 2015, plan de agua potable para el sur de la Guajira

Resumen elaborado por Camila Villalobos *

Vea la Sentencia T-256 de 2015 en este ENLACE.

Acción de tutela instaurada por miembros de la comunidad ancestral de negros afrodescendientes de los corregimientos de Patilla y Chancleta del Municipio de Barrancas, La Guajira, contra la empresa “Carbones del Cerrejón Limited”.

  1. Antecedentes:

Campo Elías López Morón, actuando como apoderado judicial de los miembros de la comunidad de negros afrodescendientes de los corregimientos de Patilla y Chancleta del municipio de Barrancas, La Guajira, presentó acción de tutela contra la empresa “Carbones del Cerrejón Limited”, debido a la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a un ambiente sano, a la intimidad, a la vida y a la salud, a causa de la contaminación carbonífera a cielo abierto y ante el incumplimiento por parte de la empresa accionada de hacer efectivo el proceso de reasentamiento de sus familias, sin tener en cuenta su identidad étnica como comunidad negra.

Adicionalmente, los accionantes conforman el Consejo Comunitario Negros Ancestrales de Chancleta, legalmente inscrito ante la Alcaldía Municipal de Barrancas, La Guajira. Razón por la cual exigen que la empresa accionada les reconozca su origen afrodescendiente dentro del proyecto de reasentamiento y les permita conservar su acervo cultural e histórico.

  1. Hechos:

ü  Desde hace más de 30 años, el complejo carbonífero del Cerrejón ha explotado el mineral a cielo abierto en las inmediaciones de los territorios.

ü  Mediante oficio del 12 de agosto de 2010, expedido por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, se ordenó a la empresa accionada proceder a la reubicación y reasentamiento de los habitantes de la región pertenecientes  a las comunidades accionantes. Si bien, algunas familias han sido reubicadas en una zona sobre la carretera nacional, el proceso de reubicación no ha sido completado.

ü  La empresa Carbones de Cerrejón Limited, inició la construcción de unas viviendas en la carretera nacional, dotadas de todos los servicios públicos  y con un enfoque urbanístico que han sido aceptadas por algunos pobladores de los caseríos que conforman el municipio de Barrancas, La Guajira. Sin embargo, los accionantes se niegan a ser parte del proyecto, al considerar que este va en contra de su identidad cultural y social como comunidad negra, rural y campesina.

ü  La empresa accionada, ejecuta una operación de minería, transporte  y embarque de carbón en el departamento de la Guajira, amparada por un Plan de Manejo Ambiental.

  1. Decisiones judiciales objeto de revisión:      

En primera instancia, el Juzgado Promiscuo Municipal de Barrancas, La Guajira declaró que la acción de tutela interpuesta era improcedente por no cumplir con el requisito de subsidiariedad, debido a que se debió invocar primero una acción popular.

En segunda instancia, el Juzgado Promiscuo de Familia de San Juan del Cesar, la Guajira, confirmó el fallo de primera instancia, al considerar que la acción de tutela incumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez y no involucra el acaecimiento de un perjuicio irremediable.

  1. Consideraciones de la Corte:   

 

Los problemas jurídicos que debe analizar la Corte son los siguientes:

En primer lugar, se debe resolver si la empresa Carbones del Cerrejón Limited vulnera los derechos fundamentales a la consulta previa y al reconocimiento y subsistencia como pueblo afrodescendiente a los accionantes, miembros del Consejo Comunitario Negros Afrodescendientes de Chancleta, asentados en los corregimientos de Patilla y Chancleta, al negarse a reconocer  la identidad de afrodescendientes que alegan los peticionarios  y en esa medida, efectuar consulta previa a fin de que en el proceso de reasentamiento se garantice su identidad social, económica y cultural.

En segundo lugar, se debe resolver si existe vulneración del derecho fundamental al agua de las comunidades reasentadas como consecuencia de la actividad minera carbonífera en los corregimientos de Patilla y Chancleta y de ser así, dictará las medidas encaminadas a proteger el derecho fundamental.

Para resolver estos problemas jurídicos, la Corte analiza en primera medida la procedencia de la acción de tutela para la protección de derechos colectivos.

Afirma que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario y residual, por lo cual solo procede cuando el afectado no tenga  a su alcance otro medio de defensa judicial o cuando, existiendo otro medio, la tutela se ejerce como mecanismo transitorio para evitar  un perjuicio irremediable.

Por regla general, la acción de tutela no procede para la protección de los derechos colectivos, frente a los cuales el ordenamiento jurídico colombiano ha previsto mecanismos especiales, fundamentalmente la acción popular, medio constitucional específico para amparar derechos e intereses generales, entre los cuales está el goce de un ambiente sano.

 

Si una conducta afecta grave y directamente el interés colectivo, se deberá constatar si esta afectación presenta conexidad con derechos fundamentales, es decir, si del atentado contra bienes colectivos se deriva también una vulneración o amenaza individual, o a un grupo concreto, caso en el cual, la acción de tutela puede ser el mecanismo excepcional de protección al aplicar las reglas de ponderación desarrolladas por la jurisprudencia de la Corte como criterio auxiliar, las cuales el juez constitucional deberá tener en cuenta para eventualmente conceder la tutela.

Por ello, la protección por vía de tutela en los casos en que se afecten intereses colectivos, procederá siempre que se trate de evitar un perjuicio irremediable, cuando la referida afectación conlleve el desconocimiento de un derecho fundamental y el mecanismo ordinario no sea idóneo o eficaz para su restablecimiento, puede solicitarse su protección a través del mecanismo constitucional de amparo, conforme  a las reglas reiteradas en la jurisprudencia.

Entonces, respecto a la protección del ambiente sano, la Corte considera que este derecho tiene una gran importancia en nuestro ordenamiento jurídico, entendido como principio fundamental y derecho constitucional del cual son titulares todas las personas. Por ello, la defensa del medio ambiente constituye un objetivo principal dentro de la estructura del Estado Social de Derecho, en cuanto hace parte del entorno vital del hombre, indispensable para su supervivencia y la de generaciones futuras. En este sentido, existe una estrecha relación entre el derecho a un ambiente sano con los derechos a la vida y a la salud, razón por la cual, la Corte ha sostenido que estas garantías constitucionales no pueden desligarse.

 

En esta materia, la Corte ha señalado que a pesar de que en nuestro ordenamiento constitucional el derecho a un ambiente sano tiene el carácter de un derecho colectivo, esta naturaleza no excluye la aplicación del principio de progresividad. Por ello, podría protegerse el derecho al ambiente sano a través de la tutela si se cumplen los requisitos anteriormente mencionados.

Por otro lado, la Corte afirma que las actividades relacionadas con programas de ejecución de proyectos hidroeléctricos, extractivos, industriales y de transporte, sólo son realizables si se reubica  a los habitantes de las tierras requeridas para el proyecto, lo cual puede generar la pérdida de fuentes de ingresos, como tierras agrícolas, cría de animales de corral, la caza y otros recursos de producción, los cuales deben ser reemplazados.

Dentro del proceso de traslado y reubicación las empresas tienen la obligación de proveer medios alternativos de subsistencia que sean igualmente productivos, con el fin de que los habitantes de las comunidades afectadas puedan reconstruir sus vidas y consolidar una estabilidad económica. Lo anterior, por cuanto se pueden perder bienes materiales y tradiciones culturales de los pueblos por el impacto generado al cambiar de territorio.

En los casos en que el traslado y la reubicación se consideren necesarios, se deberá asegurar a la población todas las oportunidades para que su calidad de vida mejore, o se restaure en igualdad de condiciones a los niveles de habitabilidad que tenían antes del proyecto.

 

La Corte realiza un marco normativo aplicable a procesos de traslado y reubicación de comunidades afectadas por actividades de explotación minera.

 

En cuanto a las normas constitucionales, se afirma que el artículo 1 de la Constitución Nacional establece que Colombia es un Estado Social de Derecho, el cual tiene la obligación de buscar la justicia social en cada una de sus actuaciones, de tal manera que los ciudadanos no vean vulnerados sus derechos por actos generados por la administración. Así mismo, la Carta consagra el respeto a la diversidad étnica y cultural de los colombianos en los preceptos contenidos en los artículos 7 (diversidad étnica y cultural de la nación colombiana), 8 (protección a las riquezas naturales y culturales), 72 (patrimonio cultural de la Nación) y 329 (conversión de las comunidades indígenas en entidades territoriales). Lo anterior, en cumplimiento de los fines esenciales del Estado de servir a la comunidad, promover la prosperidad y generar y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución.

En las normas legales, se destaca la Ley 685 de 2001, por la cual se expide el Código de Minas y se dictan otras disposiciones, ya que contempla la posibilidad de expropiar los predios necesarios para adelantar la actividad minera y en consecuencia, desplazar a la población que habita la zona minera. En esta norma, se destaca la figura de la servidumbre minera, que implica afectaciones a terrenos privados si el proyecto minero lo requiere en cualquiera de sus fases o fuera del área objeto del titulo minero.

 

Así mismo, la Ley 1454 de 2011, por la cual se dictan normas orgánicas sobre ordenamiento territorial y se modifican otras disposiciones, regula los principios a los que debe someterse el ejercicio de las competencias por parte de las autoridades y entidades territoriales, entre otros, la sostenibilidad ambiental que concilie el desarrollo y crecimiento económico con la protección del ambiente y de los recursos naturales, de los cuales depende la supervivencia de la humanidad. Además, la participación, concertación y cooperación para que los ciudadanos tomen parte activa en las decisiones que inciden en la orientación y organización territorial, que impacte en los derechos de las comunidades que la integran.

 

En cuanto a las normas internacionales, la Corte se refiere al Convenio 169 de la OIT, como instrumento jurídico internacional de carácter vinculante que trata de los derechos de los pueblos indígenas y tribales. La norma proporciona criterios para describir los pueblos que pretende proteger, mediante un enfoque práctico. Siendo la auto identificación el principal criterio para la identificación de los pueblos indígenas y tribales.

Este Convenio, es un instrumento que estimula el diálogo, por medio de mecanismos de consulta y participación, entre los gobiernos y los pueblos indígenas y tribales. El cual, se utiliza como herramienta para los procesos de desarrollo y prevención y resolución de conflictos.

De otro lado, la Corte analiza el derecho a la consulta previa y otros mecanismos de participación de grupos étnicos en procesos de explotación de recursos naturales.

Afirma que la Constitución Política de 1991 define un modelo de relación con los grupos étnicos, entre los que se encuentran: los indígenas, las comunidades negras, grupos afrocolombianos, palenqueras, raizales y pueblo ROM, con base en el reconocimiento de su diferencia cultural, como un componente de su identidad que contribuye a forjar una sociedad plural y preservar la diversidad étnica y cultural en el Estado Colombiano.

En reiterada jurisprudencia, la Corte ha dicho que todo tipo de acto, proyecto, obra, actividad o iniciativa que se ejecute con el ánimo de intervenir en territorios de comunidades étnicas, sin importar la escala de afectación que genere, deberá observar reglas como: (i) la consulta previa es un derecho de naturaleza fundamental y los procesos de consulta previa de comunidades étnicas se desarrollarán conforme a este criterio orientador tanto en su proyección como en su implementación; (ii) no se admiten posturas adversariales o de confrontación durante los procesos de consulta previa. Se trata de un diálogo entre iguales en medio de las diferencias; (iii) no se admiten procedimientos que no cumplan con los requisitos esenciales de los procesos de consulta previa, es decir, asimilar la consulta previa a meros trámites administrativos, reuniones informativas o actuaciones afines; (iv) Es necesario establecer relaciones de comunicación efectiva basadas en el principio de buena fe, en las que se ponderen las circunstancias específicas de cada grupo y la importancia para este territorio y sus recursos; (v) es obligatorio que no se fije un término único para materializar el proceso de consulta y la búsqueda del consentimiento, sino que dicho término se adopte bajo una estrategia de enfoque diferencial conforme a las particularidades del grupo étnico y sus costumbres.

Adicionalmente, en reiterada jurisprudencia, la Corte al delimitar el alcance del derecho a la consulta, ha sostenido que el concepto de territorio comprende más allá de las áreas tituladas como resguardo indígena o territorio colectivo de comunidades negras. En este sentido, se incluye aquellas áreas no tituladas pero efectivamente habitadas por la comunidad, así como los lugares con los cuales aquella guarda una estrecha relación, en tanto de ellos depende la reproducción física y cultural de la comunidad, en particular aquellos que poseen un significado espiritual o cultural, aunque estén por fuera del territorio efectivamente titulado.

 

De lo anterior se desprende el análisis de la importancia de lograr el consentimiento libre, previo e informado ante medidas de intervención en territorios étnicos.

 En desarrollo del artículo 80 de la Constitución Política, la Corte ha sostenido que la exploración y explotación de los recursos naturales en territorios nativos, debe hacerse garantizando la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica por parte del Estado de los pueblos indígenas y las comunidades afrodescendientes que ocupan dichos territorios por medio de su participación en las decisiones que se adopten para autorizar dichas actividades con el fin de salvaguardar su subsistencia como grupo humano y como cultura.

Sobre este mismo tema, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, hizo un pronunciamiento sobre la vulneración cometida por el Estado de Surinam contra la comunidad de Saramaka, en razón a que dicho país no tomó las medidas necesarias para garantizar y reconocer el derecho que tiene la referida comunidad sobre el uso y goce del territorio que ha ocupado y usado tradicionalmente.

 

Finalmente, se reitera que jurisprudencialmente el consentimiento libre, previo e informado debe entenderse como una garantía reforzada del derecho general de participación de las comunidades indígenas, que debe producirse al terminar un procedimiento consultivo. Por ello, en estos eventos son aplicables las reglas de la consulta, siendo de mayor trascendencia, pues son condición de que este sea libre e informado, las siguientes: (i) la realización del procedimiento consultivo con representantes legítimos de la comunidad; (ii) la realización de estudios de impacto ambiental y social y su apropiada  divulgación y discusión con las comunidades  concernidas; y (iii) la concertación con las comunidades sobre la participación (utilidad) en los beneficios derivados del proyecto.

La Corte también realiza un análisis del reconocimiento constitucional del Derecho al Agua como Derecho Humano y Fundamental.

Afirma que el agua es el componente más abundante de la superficie terrestre, de este exuberante recurso que compone la lluvia, las fuentes, los mares, los ríos y los océanos, únicamente el 2,5% es potable, mientras que el 97,5% restante es salada.

 

La Constitución Política de Colombia protege el derecho de las personas a tener un ambiente sano, dentro del cual el Estado tiene por obligación proteger  el agua como riqueza natural de la Nación, con el fin de mejorar la calidad de vida de las personas y asegurar la subsistencia humana ante la escasez.

De lo anterior se deprende un análisis del Sistema General de Participaciones para Agua Potable y Saneamiento Básico y competencias concurrentes para la prestación del servicio público de agua.

En esa línea, el Acto Legislativo 04 de 2007, que reformó los artículos 356 y 357 de la Constitución Política, profundizó este propósito al modificar lo relacionado con el Sistema General de Participaciones, recursos que la nación transfiere por mandato constitucional a las entidades territoriales, para la financiación del sector de agua potable y saneamiento básico. Estas entidades territoriales (departamentos, distritos y municipios), deben destinar la financiación de los servicios a su cargo, dándole prioridad  a los servicios públicos domiciliarios de agua potable y saneamiento básico y garantizando la prestación y ampliación de coberturas con énfasis en la población pobre.

En cuanto al agua potable y saneamiento básico, dicho Acto Legislativo fijó como principios sobre la distribución de los recursos del sistema general de participaciones de los departamentos, distritos y municipios: (i) población atendida y por atender; (ii) reparto entre población urbana y rural; (iii) eficiencia administrativa y fiscal y (iv) equidad. Ese marco constitucional de sostenibilidad fiscal, funge como el instrumento presupuestal para alcanzar de manera progresiva los objetivos del Estado Social de Derecho.

 

Sobre el contenido del derecho fundamental al agua, la Corte ha reconocido el carácter fundamental del derecho al agua, en reiterada jurisprudencia. En una primera etapa, se hizo por la conexión de este derecho con otros derechos fundamentales. En una etapa posterior, esta Corporación desarrolló detenidamente el derecho humano al agua, de conformidad con el bloque de constitucionalidad-Pacto de DESC- y otros instrumentos internacionales, encontrando en el agua un derecho autónomo con contenido propio.

En esa medida, se han identificado tres contenidos normativos iusfundamentales del derecho al agua: (i) La disponibilidad: el abastecimiento de agua de cada persona debe ser continuo y suficiente para usos personales y domésticos; (ii) La calidad: el agua necesaria para cada uso personal o doméstico debe ser salubre, y por lo tanto, no ha de contener microorganismos o sustancias químicas o radiactivas que puedan constituir una amenaza para la salud de las personas; (iii) La accesibilidad: el agua y las instalaciones y servicios de agua deben ser accesibles  para todos, sin discriminación alguna. La accesibilidad presenta cuatro dimensiones superpuestas: accesibilidad física, económica, no discriminación y acceso a la información.

 

Teniendo en cuenta el análisis del derecho al agua como un derecho fundamental, la Corte se refiere a la crisis humanitaria por falta de agua en La Guajira, que se debe a una variedad de factores que afectan la realidad no solo de los 15 municipios, sino también del pueblo indígena Wayuu, diseminado en más de 15.000 Km2 a lo largo de la Guajira. La problemática que aqueja, como nunca antes, a la población indígena se deriva de fenómenos como desnutrición, carencia de agua potable, deficiencia en la prestación de servicios públicos, red hospitalaria desecha, constante presencia de grupos armados ilegales, hacinamiento, falta de vivienda y desnutrición global, entre otros.

Es menester entonces recordar que la cantidad de derechos que se le vulneran a la población de La Guajira, por no poder gozar del derecho fundamental de agua potable va en aumento, si se tiene en cuenta la relación directa que tiene este derecho con otros como el derecho a la seguridad, a la educación, a la salubridad pública, a la vivienda, al desarrollo, a la seguridad alimentaria, al acceso a los servicios públicos, entre otros.

 

Por otro lado, el panorama relacionado con los recursos del Sistema General de Participaciones y las regalías por la explotación minera en el departamento, destinados a mejorar la calidad de vida de las comunidades étnicas que habitan en el territorio, no es nada alentador, ya que no han sido suficientes para tratar la problemática, su administración no ha sido la adecuada y al final todo lo planeado se ha quedado sin ejecutar.

El acceso al agua potable tiene relación directa con el saneamiento básico y frente a este tema, el Censo del 2005 estableció que apenas el 37.69%  de las viviendas del departamento tiene cobertura de alcantarillado y de los 15 municipios solo cinco cuentan con el Plan Maestro de Alcantarillado implementado.

Así mismo, hay una crisis económica y social que afronta la región, debido a la falta de políticas para la implementación de oportunidades de trabajo que afecta en gran medida a la población indígena, quienes históricamente obtenían su sustento diario por medio del comercio informal y el trueque. La eliminación del contrabando sin la creación de dichas medidas, así como también la poca participación de las comunidades indígenas al momento de definir y priorizar el destino de los recursos otorgados por medio del Sistema General de Participaciones, la explotación de los recursos minero-energéticos y la presencia de grupos armados al margen de la ley, han impedido el desarrollo y una mejor organización política, económica y social en el Departamento de La Guajira.

 

En conclusión, la situación de abastecimiento de agua en esa región es crítica ya que no hay una garantía mínima por parte del Estado del derecho fundamental al agua, es decir, no hay políticas claras que den una verdadera solución al tema, generando un aumento en los índices de pobreza, desnutrición, enfermedades catastróficas, imposibilidad de desarrollo e insatisfacción de mínimas necesidades básicas.

 

Para la Corte, la crisis humanitaria que se vive  hoy en día el Departamento de La Guajira, no tiene espera puesto que se acentúa con el pasar del tiempo. No es posible que exista un territorio completo, habitado por minorías indígenas y población vulnerable, el cual no tenga un mínimo vital de agua potable ni políticas públicas para la solución de problemáticas que afectan los derechos fundamentales de la población.

Así mismo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, también ha reconocido y protegido el derecho humano al agua.

En sentencia de 17 de junio de 2005, se estudió el caso de la Comunidad Indígena Yakye Vs Paraguay, en el cual se demostró la falta de agua de este pueblo indígena.

Para la Corte IDH, las condiciones de vida provocadas por la ausencia de agua potable, significaron un factor negativo en la debida nutrición y alimentación de los miembros de la comunidad que se encuentran en este asentamiento.

En este caso, el Estado de Paraguay no garantizó el derecho a la propiedad comunitaria por parte de miembros de la comunidad indígena y, este hecho afectó el derecho a una vida digna, y privó de la posibilidad de acceder a los medios de subsistencia tradicionales, así como del uso y disfrute de los recursos naturales necesarios para la obtención de agua limpia y para la práctica de la medicina tradicional de prevención y cura de enfermedades.

La Corte IDH dispuso que, mientras la comunidad se encuentre sin territorio, dada su especial vulnerabilidad y la imposibilidad de acceder  a mecanismos tradicionales de subsistencia, el Estado debía suministrar de manera inmediata y periódica, el goce de agua potable suficiente para el consumo y aseo personal de todos los miembros de la comunidad.

En cuanto a la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la tutela del goce efectivo del derecho fundamental al agua, este tribunal ha abordado la vulneración y protección del derecho al agua de una forma más profunda y reiterada. En este sentido, existe jurisprudencia relacionada con la naturaleza, alcance y procedencia del derecho al agua  como derecho fundamental, el cumplimiento de los factores de disponibilidad, calidad y accesibilidad (no discriminación), la relación del agua con el servicio público de acueducto y alcantarillado y su conexidad con otros derechos humanos como la vida y la salud.

 

Para la resolución de casos concretos, la Corte ha optado por diferentes formas de proteger el derecho, incluso ha ordenado crear acueductos en sectores donde no existía suministro de agua e implementar medidas provisionales para abastecer poblaciones enteras con carros-tanque de agua.

 

En la sentencia T-736 de 2013, la Corte afirmó que “tratándose de sujetos de especial protección, esta Corporación ha sostenido que el amparo reforzado de los sujetos de especial protección constitucional, parte del reconocimiento que el Constituyente de 1991 hizo de la desigualdad formal y real a la que se han visto sometidos históricamente. Así, la Constitución Política de 1991 en su art. 13 establece que el Estado debe proteger especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan. Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado como sujetos de especial protección a los niños y niñas, a las madres cabeza de familia, a las personas en situación de discapacidad, a la población desplazada, a los adultos mayores, y a todas aquellas personas que por su debilidad manifiesta se ubican en una posición de desigualdad material con respecto al resto de la población; motivo por el cual considera que la pertinencia a estos grupos poblacionales tiene una incidencia directa en la intensidad de la evaluación del perjuicio, habida cuenta de que las condiciones de debilidad manifiesta obligan a un tratamiento preferencial en términos de acceso a los mecanismos judiciales de protección de derechos, a fin de garantizar la igualdad material a través de discriminaciones afirmativas a favor de los grupos mencionados”.

Como esta existen varias sentencias de la Corte Constitucional que analizan los elementos del derecho al agua potable y protegen este derecho categorizándolo como un derecho fundamental, especialmente de las poblaciones más vulnerables.

Ahora bien, respecto al caso concreto, la Corte considera que aquí se involucra la protección de derechos fundamentales como la consulta previa o el derecho fundamental a la participación efectiva y el derecho al reconocimiento de la identidad étnica, los cuales están orientados a garantizar la pervivencia física y cultural de comunidades afrodescendientes, a proteger su derecho a subsistir en la diferencia. Al respecto, la Corte ha dado aplicación a una regla especial cuando están de por medio los derechos  de los pueblos indígenas o las comunidades afrodescendientes, de acuerdo con la cual la tutela es, en principio, el medio idóneo para proteger sus derechos.

La intervención del juez constitucional en el presente caso, resulta necesaria para examinar las consecuencias que se derivan de la explotación carbonífera por parte de la empresa Carbones del Cerrejón Limited, desde la perspectiva de la posible afectación de los derechos fundamentales de la comunidad afrodescendiente situada en el área de influencia del proyecto, con el fin de que, en caso de encontrar afectación de estos derechos, se puedan ordenar medidas de protección inmediatas. La acción popular no resulta un mecanismo idóneo para obtener una protección efectiva y concreta de los derechos fundamentales cuyo amparo se demanda en el presente caso, por cuanto, además de estar en juego la protección del derecho fundamental a la participación de los accionantes, la puesta en funcionamiento de la obra de extracción minera amenazaba con generar un perjuicio irremediable para otros derechos fundamentales, toda vez que con ella se modifica de manera drástica el entorno del que derivan su sustento y, muy especialmente, pone en riesgo las fuentes de agua de las que se abastecen los miembros de las comunidades de Patilla y Chancleta. Se trata, por tanto, de una cuestión en la que están en juego condiciones elementales de vida digna de las personas.

Así mismo, la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia, ha concluido que el mecanismo de las acciones populares no impide la procedencia de la acción de tutela cuando la afectación del derecho colectivo, para cuya protección se consagran las primeras, conlleva la vulneración o amenaza de derechos fundamentales en el caso concreto.

En esta oportunidad, la Corte considera que los demandantes no se limitan a invocar la afectación en abstracto de su derecho al medio ambiente, sino que se refieren de manera específica a la contaminación de las fuentes de agua de las que se abastecen y a la afectación directa a su salud a causa del material particulado o polvillo de carbón que genera la extracción de carbón a cielo abierto.

 

No se puede desconocer que en Colombia el impacto negativo generado por la explotación de carbón a cielo abierto ha repercutido en severos daños medioambientales como: el cambio o desvío de importantes fuentes hídricas, filtraciones, botaderos de estériles y residuos sólidos de las áreas de influencia, perjuicios causados al suelo, la tala masiva de árboles que llevan a deterioro del medioambiente, la afectación de la salud de los habitantes de una zona donde se realice explotación carbonífera y la pérdida de biodiversidad, entre otros.

De la inspección judicial realizada por la Corte Constitucional en los corregimientos de Patilla y Chancleta se pudo verificar que en la actualidad las fuentes hídricas de las que se abastecen los habitantes de la comunidad accionante se encuentran contaminadas; existe un riesgo constante para la salud de la comunidad debido a la permanente explotación carbonífera y al material particulado que se genera; la población accionante no cuenta con servicio de acueducto ni de alcantarillado; no existen medidas tendientes a contrarrestar los impactos causados por le extracción de carbón; y resulta necesario establecer acciones de prevención, mitigación, corrección y compensación correspondientes, teniendo en cuenta la concepción cultural y social de la comunidad.

De otro lado, se constató la precaria prestación del servicio de agua potable en el lugar de reasentamiento dispuesto para la empresa accionada, así como la falta de condiciones óptimas para desarrollar proyectos productivos que permitan el auto sostenimiento de las familias reubicadas, entre otras falencias presentadas por el presunto incumplimiento de las obligaciones adquiridas por la empresa Carbones del Cerrejón dentro del proceso de reasentamiento de las comunidades de Patilla y Chancleta.

La Corte también realiza un análisis de los dos problemas jurídicos planteados.

Respecto al primer problema jurídico planteado (la vulneración de los derechos fundamentales al reconocimiento de la identidad de la comunidad afrodescendiente residente en la zona de influencia de los corregimientos de Patilla y Chancleta), la Corte estima que la empresa Carbones del Cerrejón Limited vulneró los derechos fundamentales a la consulta previa y al reconocimiento y subsistencia como pueblos afro descendientes a los miembros del Consejo Comunitario Negros Afrodescendientes de Chancleta, asentados en los corregimientos de Patilla y Chancleta, al negarse a reconocer su presencia en la zona de influencia y a efectuar  consulta previa al otorgamiento de la licencia ambiental y al inicio del proyecto de exploración y extracción de carbón a cielo abierto. Ello se tradujo en la vulneración de los derechos fundamentales al medio ambiente, a la vida en condiciones dignas, debido a la vulneración del derecho de acceso al agua potable, y a la participación de la comunidad accionante asentada en la zona de influencia del mencionado proyecto.

La Sala considera que los accionantes se auto reconocen como una comunidad de negros afrodescendientes y en esa medida, se hacen parte de un proceso de reivindicación identitaria y territorial, con el fin de proteger su derecho a la tierra y a seguir existiendo como comunidad negra y culturalmente diversa; no existe ningún obstáculo en términos legales para que las comunidades negras de Patilla y Chancleta conformadas por familias de ascendencia afrocolombiana, quienes poseen una cultura propia, comparten una historia y conservan sus propias tradiciones y costumbres, puedan ser reconocidas como titulares de derechos colectivos, territoriales y culturales.

 

También considera la Sala que la empresa demandada debe garantizar a los miembros de la comunidad de negros afrodescendientes de Patilla y Chancleta, incluidas las dos familias Wayuu que libremente decidieron convivir en esa comunidad, el derecho fundamental a la participación efectiva y significativa, aplicando en todos los casos la regla del consentimiento previo, libre e informado, en la evaluación de los estudios de impactos ambientales, sociales y culturales derivados del proyecto, en la determinación de las medidas de prevención, mitigación y compensación, y en la elaboración de los instrumentos empleados para censar a la población afectada. Así mismo, su derecho a recibir compensaciones equitativas por las mayores cargas ambientales y sociales correspondientes.

 Respecto al segundo problema jurídico planteado (vulneración del derecho fundamental al agua y de otros derechos fundamentales interrelacionados), la Corte encuentra una violación al derecho fundamental al agua, teniendo en cuenta los elementos probatorios recaudados.

En efecto, en este caso se evidencia que la falta de acceso a un suministro de agua en los lugares de reasentamiento por causa de la explotación minera llevada a cabo por Carbones del Cerrejón Limited, apareja la vulneración de otros derechos constitucionales fundamentales, habida cuenta que indirectamente, el agua resultó siendo el eje en el cual gravitan los otros derechos fundamentales para la supervivencia de la comunidad accionante.

 Diversos testimonios dieron cuenta que la carencia de agua potable es preocupante para las comunidades que habitan en los corregimientos de Patilla y Chancleta, teniendo en cuenta que para el desarrollo de los proyectos productivos de estas comunidades, es necesario el suministro de agua.

 Esta situación se agrava, en la medida en que los procesos de reubicación tienen un marco legal o jurisprudencial aplicable en el ordenamiento jurídico colombiano, lo que significa que incluso bajo la figura de la expropiación con indemnización previa, dichos procesos no garantizan la salvaguarda de los derechos fundamentales de estas comunidades gravemente afectadas, si no se atienden las condiciones de vida de estas personas, se preserva la autodeterminación y subsistencia de los pueblos tribales, así como la diversidad étnica y cultural de la nación.

Por todo lo anterior, la Corte ordena como medida de protección definitiva, que Carbones del Cerrejón Limited, la empresa Aguas del Sur de la Guajira, la Alcaldía municipal de Barrancas, La Guajira, la Gobernación de la Guajira, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, adopten las medidas adecuadas y necesarias para diseñar un plan definitivo que asegure en favor de las comunidades indígenas y tribales que habitan en el sur de La Guajira, el acceso, la calidad y la disponibilidad del servicio público esencial de agua potable.

 El Plan de abastecimiento y suministro de agua potable que se diseñe, concederá espacios de participación efectivos y reales, durante sus etapas de elaboración, implementación, evaluación y control, con los representantes de los pueblos indígenas y tribales de La Guajira, afectados por la escasez de agua.

 Como medida de protección transitoria e inmediata de protección del derecho conculcado, se ordenará a Carbones del Cerrejón Limited, a la Alcaldía Municipal de Barrancas, La Guajira y la empresa Aguas del Sur de La Guajira S.A. E.S.P., que mientras el proceso de consulta previa se surte, adopten de inmediato y en forma coordinada las medidas transitorias, adecuadas y necesarias para asegurar un mínimo de acceso, disponibilidad y calidad de agua potable para los miembros de las comunidades accionantes, mediante una forma alternativa de conexión al acueducto que funciona en el municipio de Barrancas, empleando el medio que consideren adecuado para tal efecto (por ejemplo, suministrando el servicio a través de carro-tanques, pozos, etc.) y realizando las alianzas y compromisos que sean del caso. Estas medidas deberán ser concertadas con la Asociación de Usuarios de Acueducto y Alcantarillado de las Comunidades de Roche, Chancleta y Patilla -ASOAWINKA- para conocer los problemas, las necesidades, la cultura y las tradiciones de las comunidades, y para que la comunidad controle y fiscalice el cumplimiento de las acciones que se acuerden adelantar. Estas medidas transitorias sólo podrán suspenderse en el momento en que culmine el proceso de consulta previa y se regularice el servicio definitivo de agua potable.

 Finalmente, se advertirá a Carbones del Cerrejón Limited y la Asociación de Usuarios de Acueducto y Alcantarillado de las Comunidades de Roche, Chancleta y Patilla -ASOAWINKA-, para que de ser necesario, como resultado de la consulta previa, presenten ante la empresa de servicios públicos correspondiente la respectiva solicitud de viabilidad y disponibilidad inmediata de servicios de acueducto y alcantarillado.

 Este resumen tiene fines meramente pedagógicos, para acciones jurídicas se recomienda revisar la norma directamente. Puede consultar la versión completa de la Sentencia T-256 de 2015 (222 páginas) en este ENLACE.

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