Solicitud de nulidad del proyecto hidroeléctrico El Quimbo ante el Consejo de Estado.

Fuente: Asoquimbo.

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El 10 de noviembre de 2014, el Centro de Estudios para la Justicia Social Tierra Digna, en representación de la Asociación de Afectados por el Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo -Asoquimbo-, radicó ante el Consejo de Estado la solicitud de NULIDAD de la licencia ambiental otorgada para el Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo contenida en el acto administrativo complejo, constituido por las Resoluciones Nos.0899 de 2009, 1628 del 21 de agosto de 2009, 1814 del 17 de septiembre de 2010, 2766 y 2767 del 30 de diciembre de 2010, 0310 del 22 de febrero de 2011 y 0971 del 27 de mayo de 2011 expedidas por la Dirección de Licencias, Permisos y Trámites Ambientales del Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial – MAVDT1; y las Resoluciones Nos. 0012 del 13 de octubre de 2011, 0306 del 30 de diciembre de 2011, 0589 del 26 de julio de 2012, 0945 del 13 de noviembre de 2012, 1142 del 28 de diciembre de 2012, 0283 del 22 de marzo de 2013, 0395 del 2 de mayo de 2013, 0181 del 28 de febrero de 2014 y Resolución 0906 del 13 de agosto de 2014 expedidas por la Dirección General de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA.

El primer cargo de nulidad de la Resolución No. 0899 de 2009 se fundamenta en su expedición mediante FALSA MOTIVACIÓN. El Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial -MAVDT- al expedir el Auto 515 de 2007 que dispone que el Proyecto hidroeléctrico “El Quimbo” no requiere Diagnóstico Ambiental de Alternativas -DAA-, violó la normatividad ambiental al no ordenar mediante Acto Administrativo la realización de dicho estudio de carácter obligatorio, previo, vinculante y preparatorio dentro del trámite de licenciamiento ambiental en los proyectos.   

Se motivó falsamente la viabilidad técnica de construcción de la represa al haber desconocido el MAVDT el contenido y alcance de las razones técnicas que lo llevaron en el año 1997 a declarar la inviabilidad de un proyecto, que como bien manifestó la propia interesada “técnica, financiera, social y ambientalmente, solamente cuenta con una alternativa posible”, se afectó el elemento causal del acto administrativo de licenciamiento. En efecto, en cuanto advertían sobre los impactos ambientales, sociales, económicos, productivos y culturales de un proyecto de idéntica localización, los hallazgos del Concepto Técnico expedido en el año 1997, resultaban un fundamento de hecho ineludible para la autoridad ambiental al momento de motivar la expedición de dicha licencia. Es por ello mismo que al haber omitido pronunciarse sobre algunos de estos hallazgos o no haber cuestionado en su integridad y alcance otros de ellos, los fundamentos fácticos de este acto administrativo desconocieron la realidad de los verdaderos impactos del proyecto.

El segundo cargo de nulidad está sustentado en la EXPEDICIÓN IRREGULAR de la Licencia Ambiental. El MAVDT sustrajo de manera irregular la Reserva Forestal de la Amazonía declarada por la Ley 2ª de 1959 de un área de 7482,4 Has. violando las normas adjetivas que reglan este tipo de determinaciones al haber decidido la sustracción en el mismo acto administrativo en el cual resolvió otorgar la licencia ambiental para este proyecto. El desconocimiento de tales normas se constituye para este caso en un vicio que afecta la validez del acto administrativo de licenciamiento ambiental, pues el mismo, retomando lo señalado por el Consejo de Estado, es de una suficiencia tal, que afecta el sentido de la decisión que allí se contiene.

Al expedir la Resolución 0899 de 2009, el MAVDT inobservó el requisito legal establecido en el artículo 210 del Decreto Ley 2811 de 1974, de acuerdo con el cual, en aquellos eventos en que la utilidad pública o el interés social demanden la realización en área de reserva forestal, de cualquier actividad distinta al aprovechamiento racional de los bosques, la misma deberá ser “previamente sustraída”. Tal carácter previo se reitera en este punto, responde a una exigencia de forma, que en materia ambiental, adquiere también una importancia sustancial, pues a través del mismo se garantiza la prevención y precaución que ha de informar las decisiones y actuaciones del Estado en esta materia.

El Tercer cargo se sustenta en la infracción de las normas en que ésta debió fundarse. La Resolución No. 0899 del 15 de mayo del 2009, modificada y adicionada por los actos administrativos a través de la cual el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial -MAVDT otorgó licencia ambiental para la construcción del Proyecto Hidroeléctrico “El Quimbo”, rompió con el principio de legalidad al realizarse una Interpretación Errónea de las siguientes disposiciones normativas de carácter constitucional, legal y reglamentario: Artículos 80 y 334 de la Constitución Política de Colombia; literal j) del artículo 8 de la Ley 165 de 1994 “Por la cual se aprueba el Convenio sobre Diversidad Biológica”; numeral 11 del artículo 1 y artículo 3 de la Ley 99 de 1993 “por la cual se crea el Ministerio del Medio Ambiente, se reordena el Sector Público encargado de la gestión y conservación del medio  ambiente y los recursos naturales renovables, se organiza el Sistema Nacional Ambiental, SINA, y se dictan otras disposiciones”; y artículos 16 y 21 del Decreto 1220 de 2005 “por el cual se reglamenta el Título VIII de la Ley 99 de 1993 sobre licencias ambientales” (norma derogada por el Decreto 2820 de 2010 pero vigente para el momento en que se expidió este acto administrativo).

La solicitud de suspensión de las obras del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo se sustenta en el cumplimiento de los requisitos que para ello establece el artículo 231 del código de procedimiento administrativo así:

1. En este caso existe la legitimidad para demandar este acto administrativo de carácter particular (Resolución 899 de 2009) dado que la ley consagra expresamente esta facultad y por otra parte, están probados los efectos nocivos que está afectando en materia grave el orden público, político, económico, social y ecológico de miles de personas y de la Nación:

La Ley 99 de 1993 establece en su artículo 73, que la “la acción de nulidad procede contra los actos administrativos mediante los cuales se expide, modifica o cancela un permiso, autorización, concesión o Licencia Ambiental de una actividad que afecte o pueda afectar el medio ambiente”. De esta manera, atendiendo a lo señalado en la jurisprudencia del Consejo de Estado, el medio de control de nulidad incoado tiene como uno de sus principales fundamentos el de las afectaciones ambientales que al día de hoy no solo han denunciado las cerca de 28 mil personas que se reconocen como afectadas del proyecto, así como advertidas y sancionadas mediante los actos y actuaciones que se señalan en la demanda, que han expedido e iniciado distintas autoridades a lo largo de su ejecución; sino que son las afectaciones inherentes a la construcción de un proyecto que requiere inundar 8.586 hectáreas, área que en un 90% corresponde a la Reserva Forestal Protectora de la Amazonía y del Macizo Colombiano declarada como tal por la Ley 2ª de 1959 y que alberga una vasta riqueza en recursos naturales, y en particular en recursos hídricos, en fauna y flora biodiversa.

Junto a las afectaciones ambientales, es amplio el mosaico de afectados en el departamento del Huila por la construcción del Proyecto El Quimbo. Ello en la medida de su alteración sobre las cadenas productivas y las formas de vida de un amplio número de personas cuyas actividades socioeconómicas dependen del río, de las tierras que lo bordean y de los recursos naturales a ellas asociados. Estos grupos poblacionales incluyen pescadores, trabajadores de la tierra (partijeros, arrendatarios, mayordomos y jornaleros), personas con derechos sobre las tierras (propietarios, poseedores, tenedores y ocupantes), transportadores, comerciantes y mineros artesanales, entre otros.

En las instancias judiciales, tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional, han contribuido a establecer las afectaciones sociales y económicas del proyecto El Quimbo, en las dimensiones en las que la empresa se ha negado de manera reiterada a reconocer. Lo anterior en el marco de fallos en los que estas altas corporaciones han tutelado los derechos de personas no reconocidas como afectados, así como interpretado la naturaleza y alcance de la obligación de EMGESA consistente en la realización del censo de acuerdo a lo ordenado en la licencia ambiental.

2. Estas afectaciones SOCIALES Y AMBIENTALES advertidas reiteradamente a lo largo de la ejecución del proyecto hidroeléctrico El Quimbo, fundamentan la legitimidad por activa para presentar este medio de control y también constituye uno de los principales argumentos para afirmar que en el presente caso resulta más gravoso para el interés público negar esta medida cautelar de suspensión de las obras del proyecto, que concederla:

Permitir que se culminen las obras y se produzca la inundación de 8.586 hectáreas de tierras con alto valor productivo y ambiental, sin estar a estas alturas resuelta la prevención, mitigación y compensación de sus impactos, puede resultar a mediano y largo plazo más costoso para el interés público en términos incluso de pleitos y condenas judiciales para el Estado, que su detención hasta tanto ello no se valore y evalúe adecuadamente, y sean tomadas y adelantadas las medidas y acciones necesarias. Junto a ello, debe señalarse como apoyo a la proporcionalidad de la medida solicitada, lo señalado en el informe del 1º de septiembre de 2014 que fuera rendido por la Contraloría Delegada del sector Medio Ambiente de la Contraloría General de la República, como resultado de una actuación especial que incluyó el análisis sobre las obligaciones establecidas en la licencia ambiental del Proyecto El Quimbo, dicho ente de control, tras analizar el Estudio de Impacto Ambiental – EIA presentado por EMGESA S.A. E.S.P, documento básico para la evaluación y el otorgamiento de una licencia ambiental, concluyó que el mismo “no cuenta con la caracterización de las amenazas naturales localizadas dentro del área de influencia directa e indirecta del proyecto” (énfasis original).

En su informe, la Contraloría se refiere concretamente 1. a las amenazas no cubiertas como resultado de “la ausencia de una zonificación por amenaza volcánica relacionada con la presencia y actividades del Volcán Nevado del Huila y el Volcán Sotará”; 2. la ausencia de un modelamiento morfo dinámico relativo a las amenazas provenientes de “avenidas torrenciales, flujos de lodos, generadas por crecientes en el sector de los Ríos Páez y La Plata y el sector Río Magdalena y Río Suaza”; y 3. la ausencia de una “caracterización geométrica, cinemática y sismológica que permita establecer bajo un modelo determinístico o probabilístico la ocurrencia de sismos generados” por las diez fallas geológicas identificadas por el EIA que allí se señalan.

Advertidas estas falencias y sus riesgos por parte del máximo organismo de control fiscal, el Consejo de Estado no puede darse el lujo de permitir la entrada en operación de un proyecto que pone en riesgo no solo la sostenibilidad económica y alimentaria de una región entera, sino que como lo señala la Contraloría General, no cuenta con medidas de manejo que puedan “garantizar que el proyecto no se convierta en amenaza para los recursos naturales renovables y no renovables de la Nación, ante la falla de alguno de los elementos estructurales del mismo”.

En el presente caso se configuran las dos condiciones que de manera disyuntiva establece el numeral 4 del artículo 231 del CPACA: que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable y que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios.

Por un lado, la suspensión de las obras de este proyecto, se constituye en una medida oportuna y necesaria, para hacer cesar el que ya se ha configurado como un perjuicio irremediable en el ambiente y las condiciones sociales y económicas de un número significativo de colombianos. Habrían de bastar para sostener la urgencia de esta medida, los ya varios pronunciamientos administrativos y judiciales que han debido constantemente enderezar, tanto las actuaciones de la autoridad ambiental como el cumplimiento de las obligaciones de la licencia ambiental en materia principalmente de reconocimiento y compensación de afectados, obligaciones que dicho sea de paso, ha quedado demostrado a esta altura, no respondieron a la realidad del proyecto y sus impactos.

El Consejo de Estado y la Corte Constitucional, mediante fallos de tutela del 5 de septiembre de 2013 y T-135 de 2013 respectivamente, contribuyeron a revelar la precaria caracterización de impactos y sus afectados que ha marcado la ejecución de este proyecto. El segundo de ellos, ordenó la realización de “un nuevo censo, aplicando los postulados de esta sentencia y respetando, en especial, el derecho a la participación efectiva de los habitantes de la zona” y en donde señaló que “de manera general debe señalarse, en primer orden de ideas, que no se constata en el presente caso la existencia de un verdadero proceso de participación que diera lugar a que se protegiera tal derecho de los aquí actores ni de un número indeterminado de personas. Esta afectación, observa la Sala, se surte en dos niveles. En primer orden de ideas, con respecto a la ejecución del proyecto en sí y, en segundo, en relación con la elaboración del censo de personas afectadas

Sobre los efectos irremediables y preocupantes de este megaproyecto, también lo están advirtiendo organismos internacionales como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) quienes en un informe de las sesiones del mes de octubre de este año, afirmaron sobre el deber del Estado en estas situaciones en especial cuando existe un desplazamiento forzado:

“(…) La Comisión también recibió información preocupante sobre la tensión que a menudo existe entre la ejecución de proyectos de desarrollo y el ejercicio pleno de los derechos humanos para grandes segmentos de la población en las Américas. Se han dado casos de violaciones del derecho a la vida, el desplazamiento forzado, casos en los que las fuentes de agua y de los alimentos han sido cortadas, y la violencia contra los líderes que se oponen a los proyectos de desarrollo, entre otros problemas. En las audiencias relativas a varios países, la Comisión recibió información sobre el impacto negativo que muchos proyectos de desarrollo tienen en los derechos de los pueblos indígenas sobre sus tierras y territorios, así como sobre los derechos de las comunidades afrodescendientes y poblaciones rurales y campesinas. (…) La Comisión Interamericana insta a los Estados a adoptar medidas para prevenir las múltiples violaciones de los derechos humanos que pueden resultar de la ejecución de proyectos de desarrollo, tanto en los países en los que los proyectos se encuentran, así como en los países de origen de las corporaciones, como Canadá (…)”

De allí que habrían de bastar estas pruebas para evidenciar la existencia de un perjuicio que a estas alturas ya es irremediable, pero que de no detenerse el avance de este proyecto, consolidaría el desplazamiento de miles de personas que deben su sustento a las tierras y recursos en donde se adelanta el mismo y que no han sido reconocidos o debidamente compensados en su condición de afectados.

Ahora bien, en adición a lo anterior, la no suspensión de las obras de este proyecto hidroeléctrico de manera previa al momento en que el mismo entre en su fase de llenado y funcionamiento, haría nugatorios los efectos de una sentencia posterior, puesto que con ello se harían irreversibles las afectaciones ambientales, sociales, económicas y culturales que fundamentan el medio de control al cual se circunscribe su solicitud. En apoyo a ello cabría señalar que no tendría mayor sentido adelantar un debate judicial en torno al restablecimiento del orden jurídico que afirmamos fue transgredido, mientras sus consecuencias ambientales, sociales, económicas y culturales se materializan como IRREVERSIBLES. Es por ello que la imposición de la medida cautelar de suspensión de obras del proyecto hidroeléctrico El Quimbo, es también en este caso, una medida acorde con los principios de prevención y precaución ambiental.

El Movimiento por la Defensa de los Territorios y la Vida ¡Rios Vivos! expresa que estas acciones de nulidad y medida cautelar de la Licencia Ambiental y las obras del Proyecto Hidroeléctrico El Quimbo son producto de la resistencia social argumentada de Asoquimbo, los aportes de todas las acciones realizadas por quienes integran el Movimiento, la solidaridad nacional e internacional de organizaciones sociales y ambientales convencidas de la necesidad de avanzar en la construcción de un nuevo modelo minero energético y agroalimentario soberano y autónomo que responda a las necesidades de los ciudadanos y no a las ambiciones rentísticas de las empresas y de los mercaderes de la vida.

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